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流拍以物抵债申请书

　　房地产抵押权的设立登记是指根据抵押当事人申请，登记机构依法将抵押权设立的事项在登记簿上予以记载的行为。抵押权自登记时设立，未经登记，抵押权不成立，抵押权登记后，债务人到期不履行债务，债权人可依法行使抵押权。

　　一、房地产设立抵押的一般规定

　　1、以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

　　2、建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

　　3、学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，可以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的房地产为自身债务设定抵押。

　　4、抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

　　5、以具有土地使用年限的房地产抵押的，所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。

　　6、股份有限公司、有限责任公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有约定的除外。

　　7、以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。

　　8、抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　二、登记机构办理抵押权登记时需注意问题

　　房地产抵押登记中出现的问题原因大部分在收件环节。为了避免和减少抵押权登记中的差错，房屋登记机构一定要严格按照《房屋登记办法》所规定的条件受理、审核、登簿，在具体工作中，一般应注意以下几个方面的问题：

　　1、核对申请人至关重要。一是办理抵押权登记时，应由抵押人和抵押权人共同申请，并在申请时在登记申请书上当场签字。核对申请人时要尽量注意识别身份证的真伪，以及申请人与身份证上的照片是否一致等，以防止假冒他人签字。登记机构可以通过身份证读卡器查验境内居民身份证真伪，现场对申请人进行拍照，减少作假行为。二是个人申请抵押登记中的问题，杜绝未经公证委托的登记。抵押属于对房产的处分，对于这类授权委托书，除抵押权人为金融机构时，可由金融机构指定的代办者外，应要求当事人对委托书办理公证。而不是仅由他人持当事人的身份证明申请登记。

　　2、确认房屋所有权证的真伪。登记机构应对其颁发的房屋所有权证书的真伪及内容进行严格审查，如果房屋登记机构对于其自身职责范围内的审核事项，未尽到合理审慎的职责的，会给抵押权人造成严重的经济损失。

　　3、检查有无禁止或限制设定抵押的情况存在。属于未成年人的房产，由其监护人代为申请登记，但必须出具为未成年人利益的书面保证书。对于属于禁止设定抵押权的房屋和有查封的房屋，不能办理抵押权登记，对于房、地分在两个部门登记的，应查明土地使用权是否已设定抵押。

　　三、申请房屋抵押权的设立登记应当提交下列文件：

　　1、登记申请书。

　　2、申请人的身份证明。

　　3、房屋所有权证书或者房地产权证书。房屋所有权证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证，是当事人申请房地产抵押登记的必备要件。

　　4、抵押合同。房地产抵押合同是抵押人与抵押权人为了保证债权债务的履行，明确双方权利与义务的协议。它是抵押权设定登记的原因文件，也是登记的重要要件之一。《物权法》第一百八十五条明确规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”

　　5、主债权合同。也称主合同，在抵押关系中它具体表现形式主要是借款合同，实践工作中一些抵押合同往往和借款合同表现在一份合同中，但实际却包含了两个法律关系，即债权债务法律关系和抵押法律关系，登记机构可以为这类登记申请办理相应的抵押登记。

　　6、其他必要材料。

　　对符合规定条件的抵押权设立登记，登记机构应当将抵押当事人、债务人的名称或者姓名;被担保债权的数额;登记时间等事项记载于房屋登记簿。

　　四、关于抵押权登记的案例分析，帮助我们更好的理解办理房屋抵押权登记的重要性

　　案例：甲某向乙某借款并签订了抵押借款合同，约定将其自有的一套房屋作为抵押物，双方到当地公证处办理了公证。同年，甲某背着乙某将上述已约定的抵押房屋又抵押给了丙银行，并到房屋登记机构办理了抵押登记。乙某得知后向法院提讼，请求判定甲某与丙银行的登记行为无效，审理期间，甲某对乙某所主张的事实无异议。而丙银行提出甲某和乙某未办理房屋抵押权登记，没有取得房屋他项权利证书，所以该抵押行为无效。

　　分析：首先公证不能代替抵押登记，公证是国家公证机构根据当事人的申请，依法审查有关法律事实、法律行为和有法律意义的文书的真实性和合法性，予以证明的一种司法行政活动。将抵押合同进行公证，只能证明抵押合同的真实、合法、有效性，具有合同效力，但不能发生物权变动的效力。根据《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，，但法律另有规定的除外。因此，只有办理了抵押登记，抵押权才发生效力，公证不是抵押过程中的必备程序和生效条件。案例中甲某与乙某办理了房屋公证，未到房屋登记机构办理抵押登记，不发生抵押权效力，故乙某请求主张无法律依据，法院不予支持。其次，丙银行办理了抵押登记，取得抵押权，享有优先受偿权。根据《物权法》第一百九十九条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;抵押权已登记的先于未登记的受偿;抵押权未登记的，按照债权比例清偿。乙某未办理抵押登记，未取得抵押权，不享有优先受偿权。

　　结束语

　　登记是抵押权的公示方式，办理抵押权的设立登记，使抵押权人获得了对抵押物追及效力，能使抵押权人的权利得到最大限度的保障，通过登记，将抵押权的设立情况向社会公开，让公众知晓房屋抵押权状况，从而起到保护交易安全，维护正常的市场秩序和金融秩序的作用。

流拍以物抵债申请书

　　以物抵债，又称以物抵偿，是指在执行程序中将被执行人的财产作价交付债权人抵偿债务。以物抵债程序与拍卖、变卖程序一样，是执行程序中的基本变价方式之一。执行实践中，以物抵债并非首要和主要的变价方式，相应的规则供给还较为零散和模糊，这也导致以物抵债程序在法律理解和适用上存在一些分歧，其适用率和适用效果上均无法与其他两种变价方式相比。据此，本文尝试理清以物抵债在法律适用和条文理解上的两个问题，以期助益畅通以物抵债的适用路径，拓宽财产变价方式。

　　一、网拍第一次流拍后申请执行人或其他执行债权人可否申请以物抵债

　　1.关于网拍第一次流拍后是否可以进入以物抵债程序的主要争议观点。关于司法拍卖第一次流拍后的程序，主要见于两部司法解释，分别是《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称《拍卖变卖规定》)和《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》(以下简称《网拍规定》)。《拍卖变卖规定》第十六条第一款规定，拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。《网拍规定》第二十六条规定，网络司法拍卖竞价期间无人出价的，本次拍卖流拍。流拍后应当在三十日内在同一网络司法拍卖平台再次拍卖。据此，对于传统拍卖，依照《拍卖变卖规定》第十六条第一款，相关当事人在第一次拍卖流拍后提起以物抵债申请，这不存在争议问题。但对于网络拍卖，第一次流拍后能否进入以物抵债程序，则主要存在以下两种争议观点：

　　第一种观点认为，网络拍卖第一次流拍后，申请执行人或其他执行债权人不可以申请以物抵债，只能进行第二次网络拍卖。理由如下：从《网拍规定》和《拍卖变卖规定》的关系来看，《网拍规定》是单独针对网络司法拍卖行为的司法解释，《拍卖变卖规定》是规范司法拍卖措施的一般性司法解释，《网拍规定》的出台时间晚于《拍卖变卖规定》，前者与后者是属于特殊法与一般法、新法与旧法的关系，网络拍卖程序应适用特殊法和新法，也即《网拍规定》。而《网拍规定》第二十六条规定里所用的词汇是“应当”，“应当”也就是必须提起第二次拍卖，排除了进入其他变价方式的可能性。

　　第二种观点认为，网络拍卖第一次流拍后，申请执行人或其他执行债权人可以申请以物抵债。主要理由为：虽然《网拍规定》第二十六条使用了“应当”的字眼，但其并未对当事人能否提起以物抵债作出明确的禁止性规定。对于网络拍卖中申请以物抵债的，应属于《网拍规定》第三十七条第三款的情形，即《网拍规定》对网络司法拍卖行为没有规定的，适用其他有关司法拍卖的规定。因此，在第一次流拍后，有关以物抵债的程序可以适用《拍卖变卖规定》第十六条。

　　2.网拍第一次流拍后应当允许提起以物抵债申请。笔者同意第二种观点，网络拍卖一拍流拍后，债权人是可以提起以物抵债申请的。主要理由如下：

　　首先，从体系解释和法条逻辑性来看，网络拍卖中的以物抵债属于《网拍规定》中没有规定的情形。虽然《网拍规定》第二十六条规定一拍流拍后“应当”提起第二次网络拍卖，但纵观整部《网拍规定》，均未涉及以物抵债相关内容。而对于同样作为变价方式之一的“变卖”，却明确规定在《网拍规定》中，更从侧面反映出《网拍规定》并未对以物抵债这一变价方式作出规定。因此，在网络拍卖过程中当事人申请以物抵债，应属于《网拍规定》中没有规定的情形，按照《网拍规定》第三十七条第三款，应适用其他有关司法拍卖的规定，也即《拍卖变卖规定》第十六条。

　　其次，从拍卖物价值最大化角度来看，网络拍卖一拍流拍后允许以物抵债能最大概率地实现拍卖物价值的最大化。理论上看，第二次拍卖成交价确有可能高于第一次拍卖流拍价，但从买受人心理角度分析，这种可能性却较低。潜在的买受人之所以放弃第一次拍卖中的竞买机会，很可能就是为了以更低价格来获取拍卖物，在二拍中超出一拍流拍价买入拍卖物与买受人心理预期和交易习惯不符。因此，可以说，第一次拍卖流拍后允许进入以物抵债程序，以一拍流拍价处置财产，能够最大概率保证拍卖物价值最大化。

　　最后，从执行效率和节约司法资源角度来看，一拍后以物抵债，就能结束整个财产变价程序，最高效地将标的物变现，也无须浪费更多的司法资源进行二拍、变卖程序。而且实际上二拍、变卖程序未能处置财产的可能性较大，最终还是要进入以物抵债程序，而这些程序的拖延也会增加被执行人的迟延履行负担。

　　二、以物抵债程序应当如何进行

　　《拍卖变卖规定》第十六条第二款规定，有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受;受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，法院应当责令其在指定的期间内补交差额。从该条款可以推出以物抵债程序的基本步骤，即先确定承受人应受清偿的债权额，如有差额再由承受人指定期限内补交差额，最后对补交差额进行分配。但对于如何确定承受人应受清偿的债权额，补交差额如何分配，却没有明确表述，实践中也存在不同的理解。笔者在此通过一个简单的案例对上述问题予以分析：

　　甲、乙、丙对丁分别享有50万元、40万元、40万元的债权。其中甲、乙依次在丁名下的房产上设置了抵押权。甲为第一抵押权人，乙为第二抵押权人。执行过程中，法院启动了对丁名下抵押房产的拍卖程序，拍卖保留价为100万元。第一次拍卖流拍后，丙向法院提出以物抵债申请。此时，以物抵债程序该如何进行呢?

　　首先，确定以物抵债承受人丙的应受清偿额。实践中，对以物抵债承受人应受清偿的债权额存在不同的理解。一种观点认为，应受清偿的债权额即为债权人的债权数额。另一种观点则认为，应受清偿的债权额为拍卖标的物以流拍价(抵债价)按照法定顺位分配时，承受人所能受偿的金额。笔者赞同第二种观点。以物抵债与拍卖、变卖程序一样，是被执行人财产的一种变价方式。三者如同数座以查封为同一起点，以分配结果为同一终点的桥梁。无论经过哪座桥梁，终点也即分配结果应当是一致的，也即无论哪种变价程序，各债权人受偿金额应当也是一致的。某个债权人在第一次流拍后选择以物抵债，其应受清偿额应当与拍卖中以流拍价(保留价)成交而受偿的金额一致。不能因为某一债权人选择了以物抵债，使其获得优先受偿的权利。本案中，假设第一次拍卖中，该套房产最终以保留价100万元成交，法院对拍卖款依法分配后，甲、乙、丙的应受清偿额分别为50万元、40万元、10万元。丙的应受清偿额为10万元，而不是其债权额40万元。

　　其次，计算以物抵债承受人的应受清偿额与一拍流拍价之间的差额，并要求其补足差额。本案中，丙申请以物抵债，其应受清偿额为10万元，则其应受清偿额与流拍价100万元之间的差额为90万元。因此，丙应当补足90万元差额。

　　最后，对承受人所补交的差额进行分配，但申请以物抵债的承受人不再参与对差额款的分配。本案中，将丙所补交的90万元差额按照法定顺位进行分配，最终甲分配到50万元，乙分配所得40万元，而丙最终实际受偿金额为价值100万元的房屋扣除其补交的90万元差额，受偿金额为10万元。该分配结果与以100万元保留价成交的拍卖程序中的分配金额是一致的。

流拍以物抵债申请书

　　一、问题之提出：从一则执行案例谈起

　　20**年1月22日，鲍某与戴某、上海某置业发展有限公司签订《借款抵押合同》，约定戴某向鲍某借款人民币350万元，置业公司以上海市松江区九亭镇涞亭南路129号××室等五套商铺房产设定抵押。该合同经公证后赋予强制执行效力，后因戴某未按时履行还款义务，鲍某向公证处申请签发执行证书并于2015年1月20日向法院申请执行，要求戴某、置业公司偿付借款本金350万元及相应利息、违约金、公证费等。进入执行程序后，执行法院依法在抵押房产上张贴拍卖公告，多个案外人先后提出异议并经依法审查后都予以驳回。2018年4月4日，执行法院发布拍卖公告，载明对抵押房产中的四套公开进行网络司法拍卖，第一次拍卖的过程中无人应买，申请执行人鲍某申请以起拍价311万元以物抵债，执行法院据此作出以物抵债裁定。裁定送达后，被执行人戴某认为，根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》(以下简称《司法拍卖解释》)第二十六条“网络司法拍卖竞价期间无人出价的，本次拍卖流拍。流拍后应当在三十日内在同一网络司法拍卖平台再次拍卖……”的规定，“应当”表示必须再次拍卖而不得进行以物抵债，执行法院裁定以物抵债属于上述文件第三十一条第(六)项所规定的“其他严重违反网络司法拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形”，应当予以撤销。

　　二、网拍一拍流拍后能否以物抵债的主要争议

　　适用网络司法拍卖第一次拍卖流拍后，申请执行人申请以物抵债的，执行法院能否以一拍起拍价作出以物抵债裁定，对此问题主要有两种观点：

　　第一种观点认为，一拍流拍后必须在三十日内进行再次拍卖而不得裁定以物抵债。而且，《最高人民法院关于认真做好网络司法拍卖与网络司法变卖衔接工作的通知》(以下简称《衔接通知》)第二条也规定：“网拍二拍流拍后，人民法院应当于10日内询问申请执行人或其他执行债权人是否接受以物抵债。不接受以物抵债的，人民法院应当于网拍二拍流拍之日15日内发布网络司法变卖公告。”这也就是说，网拍一拍流拍后应当直接进行二拍，二拍流拍后才可以依申请执行人的申请或者同意而裁定以物抵债，一拍流拍后即行以物抵债不符合相关规定。

　　第二种观点认为，根据《司法拍卖解释》第二十六条的规定，一拍流拍后再次拍卖的，起拍价降价幅度不得超过前次起拍价的百分之二十，虽然二拍并不必然降低起拍价，但从执行实践来看一拍流拍后启动二拍的，绝大多数都降低了起拍价，而且是直接降低了百分之二十。据此，二拍流拍后抵债显然较一拍流拍后抵债的价格更低，更不利于保护被执行人的利益，应当允许一拍流拍后即行以物抵债。

　　三、网拍一拍流拍后以物抵债的正当性

　　上述两种观点中，笔者倾向于第二种观点。

　　第一，从法律适用上来看。《司法拍卖解释》第二十六条虽然规定网拍一拍流拍后应当再次拍卖，但并未对一拍流拍后能否以起拍价进行以物抵债作出明确规定。根据《司法拍卖解释》第三十七条第三款“本规定对网络司法拍卖行为没有规定的，适用其他有关司法拍卖的规定”，对于此种情况应当适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条，即“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。”

　　第二，从拍卖标的物价值最大化上来看。虽然二拍经过公开、充分的竞价后有可能拍出比一拍起拍价更高的价格，但从一拍因无人竞买而流拍并在二拍中降低起拍价的制度设计而言，这种情况仅具有或然性。换言之，拍卖标的物在二拍中有可能拍出比一拍起拍价更高的价格，也有可能拍出比一拍起拍价更低的价格，还有可能因无人竞买而再次流拍，拍卖标的物价值最大化原则不能也不应该建立在或然性的基础之上。按照二拍成交价格可能比一拍起拍价高而不允许一拍流拍即行以物抵债的逻辑，则《衔接通知》第六条所规定的在变卖过程中自第一次出价后开始进入24小时竞价程序，也有可能出现通过竞价而形成的变卖价格超出二拍起拍价甚至一拍起拍价的情形，那么在二拍流拍后询问申请执行人是否接受以物抵债也就丧失了正当性。此外，司法程序具有不可逆性，不能因为二拍成交价格低于一拍起拍价或者二拍因无人竞买流拍而逆转回来由申请执行人以一拍起拍价进行以物抵债，申请执行人不仅不会同意，更不会申请这样的以物抵债。

　　第三，从执行的效率性上来看。在一拍流拍的情形下允许申请执行人申请或者同意以物抵债，对拍卖标的物的执行程序即告终结，申请执行人的债权也能够得到全额或者部分受偿。如果是全额受偿的，执行案件即执行完毕;如果是部分受偿的，依照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第三条第二款，被执行人承担的迟延履行期间的债务利息至以物抵债裁定生效之日也将部分截止，也更利于保护被执行人的权益。反之，一拍流拍后不允许以物抵债不仅将迟延执行程序，进入到二拍、变卖甚至变价，而且还将增加被执行人迟延履行的负担，申请执行人的债权也不能得到及时实现甚至因变价不成而得不到实现。